广东天爵律师事务所   汤奇斌

内容摘要：企业法人营业执照具有企业法人取得法人资格和经营资格的双重效力。吊销企业营业执照在性质上具有行政处罚和行政强制的双重色彩，在公司注销前，是企业法人资格延续的特殊阶段，清算主体应当按清算程序依法进行清算，以企业的财产对外承担民事责任。清算主体不尽清算之责应对债权人承担侵权的赔偿责任，若股东投资不足或企业设立后抽逃资金的，应在实际出资与注册资金差额和抽逃资金范围内承担赔偿责任。为?；ふㄈ说睦?，避免和减少因逾期未年检而被吊销营业执照情况的发生，应增设特别清算制度，必要时引入清算人侵权民事责任制度和公司法人人格否认制度。

主题词：企业法人、被吊销营业执照、清算、诉讼、责任承担

   司法实践中，企业法人被工商行政管理机关吊销营业执照之情形，已是屡见不鲜。由于种种原因，诸多被吊销营业执照的企业法人往往不进行清算，但此时企业的诉讼地位问题、民事责任承担及清算问题，我国法律尚未明确规定。一直处于立法空白状态，司法实践更是认识不一。在法律上大大增加了市场的不确定性，给市场体制带来了种种弊端，严重妨碍了对债权人利益的?；?。

一、企业法人营业执照的性质及法律意义
   我国《企业法人登记管理条例施行细则》第三十七条规定：“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业取得法人资格和合法经营权的凭证”，因而，在我国现行法律制度下，企业法人营业执照被赋予了取得法人资格和经营资格的双重证明效力。

二、企业被吊销营业执照的情形及法律分析
   （一）我国企业吊销营业执照的情形可归纳为以下六种（1）虚假注册（2）无故不开业或者停业。（3）已经破产或者解散清算结束后不申请注销。（4）不进行年检。（5）滥用执照。（6）非法经营。依照我国《行政处罚法》第八条第五项的规定，作出吊销执照（其中包括吊销营业执照）的机关，除依法可以对相关企业进行必要的调查或者检查外，须在下发吊销营业执照的《行政处罚决定》之前，告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，只有在听证结束后，方可作出处罚决定。依照我国《行政复议法》的规定，当事人对吊销营业执照处罚决定不服的，可以提起行政复议甚至行政诉讼。 
    (二）吊销营业执照行为的效力
吊销营业执照因以我国《行政处罚法》的明文规定而当然属于行政处罚的范畴，但是，法律对吊销营业执照的法律效力或者可能带来的法律后果却未作明确规定，致使理论界争论不休。国家工商行政管理总局既是行政规章的制定者，又是吊销营业执照行政处罚的实施者，从其发布的工商企字[1999]第173号《关于企业登记管理若干问题的执行意见》等规章意见来看，其倾向于企业终止说。即企业被吊销营业执照，其主体资格随即消灭，其企业主体不再为法律所承认。最高人民法院是因吊销营业执照引发纠纷案件的裁判者，且拥有司法解释的发布权。从其公布的法经[2004]24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》等有关司法文件来看，其倾向于企业解散说。即吊销营业执照仅引发企业的解散，无论是法人还是非法人企业，其主体资格并不随即终止或者消灭，企业解散后直至终止注销前，仍需一个清算的过程。
   因而，由于法律、法规规定的不明确甚至混乱，导致了行政权力机关与司法裁判机关对企业被吊销营业执照的效力问题没能达成共识。
  （三）未经清算直接吊销公司的企业法人营业执照，违背了《公司法》的规定。
1、公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。使公司的债权债务及剩余财产得到妥善处理，然后再终止公司。然而在实践中公司登记机关在终止公司的过程中，没有经过组织成立清算组进行清算，就直接吊销公司的企业法人营业执照，取消公司的经营权和法人资格，与《公司法》的规定是相冲突的。
2、为了避免公司登记机关直接吊销企业法人营业执照导致终止程序的混乱，建议出台有关主管机关的清算责任的法律法规。例如将经营权和法人资格分开记载，一个文件记载公司的合法经营权的营业执照；另一个文件记载公司的法人资格的证明书。吊销的只是经营权的营业执照，使终止公司的行为尽早规范化，真正?；さ笔氯说暮戏ㄈㄒ?。

三、吊销企业营业执照的法律后果
    顾名思义，吊销是指收回并取消发出去的证件。从法律意义上讲，被吊销法人营业执照的企业必须立即停止一切生产经营活动，并进行清算。也就是企业法人被强制解散了。但吊销有别于注销，注销登记是企业法人消亡的法定手续，是实现法人正常消灭的登记行为，是确认企业法人终止的行政确认行为，应视为法律人格完全消灭。
    吊销营业执照具有消灭公司法律主体资格的效力，并不意味着吊销公司营业执照的行政处罚决定一经做出，公司即丧失其人格。公司被吊销营业执照后同样需要经过一定的程序，其作为“法律上的人”才会最终消灭。企业营业执照被吊销后，必须终止一切经营和与经营业务有关的活动，否则就是非法经营。将吊销与注销、将吊销营业执照与注销公司人格混为一谈的观点是错误的。吊销营业执照的后果应是取消企业的营业资格，而不应同时将其法人资格一并取消，法人资格的取消必须以公司清算完结并办理注销登记为条件。吊销营业执照只是导致公司解散与清算程序的启动，最明显的法律后果就是丧失或暂时丧失了法律上的人格。
    首先，企业丧失了生产经营权。我国各类企业准入市场和多数国家一样，实行确认许可制度，未经确认许可的组织严禁进入市场，违者以非法论处。轻者没收财产和?？畈⒁婪ㄈ〉?，重者除没收财产和罚款及依法取缔并处外，还可能承担刑事责任。
    其次，丧失了法律?；さ那肭笕?。法律只保护和调整适格主体的合法行为和与合法行为有关的其他行为，而不?；し欠ㄐ形?，企业一旦被吊销营业执照，其一切经营行为均为非法行为，更不能要求自己或他人作为或不作为。
    再次，丧失了最后救济权。企业法人营业执照被吊销，不等于法人资格立即消灭，仅是除清算范围外的一切活动停止。当企业法人被吊销营业执照后，清算程序结束至工商部门注销前，仍可以自己名义或清算组名义（已成立清算组）从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉等，它具有民事诉讼的主体资格。

四、企业被吊销营业执照后的清算
    企业违反工商行政管理法规被工商行政管理部门依法吊销营业执照后，丧失了经营资格，需要进行企业清算。由于目前国家企业清算制度尚不完善，各地出现对这类企业清算的做法不统一，已成为各级行政执法机关和司法机关必须研究解决的热点问题之一。因而，国家应尽快建立吊销营业执照企业强制清算制度，来统一规范市场经济主体退出市场的行为，确保市场经济秩序的健康有序运转。                            
   （一）我国现行企业被吊销营业执照的清算主体
依照世界各国通例，股东以及董事会负有在企业终止后清算企业债权债务的责任，是企业基本的清算主体（如《德国民法典》第四十八条、《日本民法典》第七十四条、《俄罗斯民法典》第六十一条等）。按照我国公司法第一百八十四条和有关法律法规的规定，企业的清算主体是企业股东或有股东性质的开办者、上级主管部门，但相关配套法律法规仍不够完善。
   （二）设立强制企业清算制度是建立和完善我国市场经济体制的必然要求，应统一规定公司非破产清算的清算义务人，解决公司被吊销营业执照后无人组织清算的问题。
    1、建立强制企业清算制度便于市场监管，使诚信、公平、依法、有序的市场经济体制的价值取向得以实现。
    2、有利于?；ふㄈ死妫な谐【弥刃虻墓娑?，从而有效防止企业借歇业关闭等逃废债务现象发生，也便于企业自身退出市场时有法可依，维护企业自身的合法权益。
    3、设立强制企业清算制度，制裁借歇业恶意逃债行为，从源头上控制企业退出市场时获取非法利益的目的，从而有利于使企业在经营中提高诚信度，保证交易安全。
   （三）设立强制企业清算制度的主要内容
    设立企业强制清算制度的主要内容应包括清算公司性质、职责、清算原则、人民法院职责、清算程序和法律责任。
    1、关于清算公司性质。由于企业自身的清算组同被清算企业有密不可分的联系，很难做到公平和公正，更谈不上高效和节约，引进清算公司作为独立中介机构，受人民法院的委托独立开展清算工作，对人民法院负责，其清算工作的合法性和工作进程必须受到人民法院的监督。
    2、清算公司的清算原则主要是，清算公司独立承担清算职责时应遵循依法清理资产、公平清偿债务、合理处置债权、公平对待债权人、公开清算活动等基本原则。
    3、清算公司主要职责：接收被清算企业的资产；清理清算被清算企业的债权和债务；编制被清算企业的资产明细表，资产负债表；委托有关评估机构评估被清算企业的财产；编制被清算企业的债务清偿方案；处理和清偿被清算企业的财产；以被清算企业名义从事必要的民事活动；处理与清算有关的公司未了结的业务；编制清算报告；完成人民法院指定的其他工作。
    4、强制企业清算制度的清算程序应包括管辖、受理、委托、监督、审核五个方面。强制企业清算的管辖应以被申请清算企业的地域管辖为主，被清算企业如出现经营地与注册地不同时，应以注册地为准，人民法院严格按照《民事诉讼法》的规定实行级别管辖，受理债权人、被清算企业、投资人、主管部门和人民检察院对已处于歇业，不履行清算义务，或履行清算义务不积极企业的申请。同时，人民法院要将受理情况，包括委托清算公司情况公告于全体债权人，以便于债权人同清算公司联系。在监督和审核上，人民法院通过受理和委托活动来启动企业清算工作，对清算公司清算工作的合法有效性进行监督，保证企业清算依法公正进行，对清算结果依法审核并作出裁定。一是对清算有余的，裁定清算公司把剩余财产交付被清算企业；二是财产和债务相当的，裁定终结清算程序；三是资不抵债的，裁定结束清算程序转入破产还债程序。工商行政部门依据人民法院的裁定依法注销企业，完成企业退出市场全部手续。
   5、明确规定非破产清算的期限，防止公司被吊销营业执照后无限期进行清算，出现清算义务人故意逃避责任的情况。如规定清算义务人组成清算组后，应当在6个月内清算完毕。如有特殊情况需要延长的，可以向做出裁定的人民法院提出延长清算期限的申请，但延长的期限不得超过6个月。
 
五、企业被吊销营业执照后诉讼主体资格的确定
    企业被吊销营业执照后因债权债务关系涉及诉讼的，其诉讼主体如何确定，是长期困扰人民法院审判实践的问题。由于认识上的差异，造成司法的不统一。为?；て笠嫡ㄈ说睦妫Ω莨镜那逅闱榭黾罢ㄈ说乃咚现髡湃范ㄋ咚现魈?。
    1、企业被吊销营业执照后已经成立清算组的，债权人主张债权时，应当确定该企业为被告，并由清算组的负责人代表企业参加诉讼。因企业被吊销营业执照后其法律主体资格依然存在并独立承担民事责任，应明确规定清算组“代表企业参与民事诉讼活动”，确定被吊销营业执照的企业自身为诉讼主体，清算组作为企业的代表机关代表企业参加诉讼。
    2、企业被吊销营业执照后未成立清算组的，债权人主张债权时，应当直接确定清算义务人为诉讼主体。这是因为，一方面，企业被吊销营业执照后，不少已是人去楼空、无人管理，以企业为诉讼主体，往往会出现无人应诉的尴尬局面；另一方面，在企业因行为违法被吊销营业执照直接影响到债权人利益的情况下，企业清算义务人不依法履行清算义务的“遗弃”行为，客观上侵害了企业债权人的利益，应当援引企业人格否认原则，由其作为诉讼主体，直接对企业债务承担民事责任。
    3 、对于清算组成员在清算过程中因故意或重大过失给债权人造成损失的，债权人可以依据《公司法》第190条的规定，以清算组成员为被告提起损害赔偿之诉，要求清算组成员承担赔偿责任。
    
六、企业吊销营业执照后民事责任承担
    公司制度的建立，使得经营主体能够公平地进入或者退出市场。我国的公司法关于公司的退出机制还不够完善，有关公司的破产、解散和清算的规定难于适应经济活动的变化。我国目前对吊销企业营业执照后，民事责任主体的规定亦不够明确。依据最高人民法院的司法解释及意见和有关法律法规，区别不同情况，各民事主体应承担相应的责任。
   （一）企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商部门注销前，其仍可以自己名义或清算组名义（已成立清算组）从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉等。实体上，它仍应以自己的财产对外承担民事责任。
   （二）公司人格否认原则的确立
所谓公司人格否认，又称“刺破公司面纱”或“揭开公司面纱”。“指为阻止公司独立人格的滥用和?；す菊ㄈ死嬉约吧缁峁怖妫途咛宸晒叵抵械奶囟ㄊ率?，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施。”  作为股东有限责任制度的一种例外，公司人格否认原则的确立，为公司债权人利益的?；ぬ峁┝擞辛Φ姆晌淦鳌５惫镜娜烁癖还竟啥美垂姹芊苫蛱颖芎贤捌渌逦?，并在客观上损害了债权人利益或社会公共利益时，就应当可以援引公司人格否认的原则，以防止假吊销、真逃债现象的发生，以保护债权人的利益。
1、上级主管部门或开办单位参加诉讼的，如其存在投资不足或非法转移资产逃避债务等情形，上级主管部门或开办单位则作为企业清算人参加诉讼，应当承担清算责任。
2、上级主管部门或开办单位参加诉讼的，如其存在投资不足或非法转移资产逃避债务等违法情形，开办企业上级主管单位应当对投资不足或企业设立后抽逃资金的行为承担责任。一是债权人有证据证明公司股东对公司出资不实或者抽逃出资，说明股东未尽对公司足额出资的义务，股东应当在出资不实或者抽逃资金的范围内承担责任；二是债权人有证据证明公司股东未经清算程序直接分配公司剩余财产，这种情况属于公司股东恶意取得公司财产，违反了公司以其全部资产对公司债务承担责任的法律原则，股东应当在接收公司财产的范围内清偿公司的债务。依照最高人民法院《关于企业开办、被撤销或歇业后民事责任由谁承担的批复》、法复（1994）4号文第二、第三条和国务院国发（1990）68号《关于清理整顿公司中被撤并公司债权、债务清理问题的通知》第四、五条规定，责任方式有注册资金的全部清偿责任，有自有资金与注册资金差额范围内的赔偿责任，也有对善意债权人的连带赔偿责任。
3、上级主管部门或开办单位未实际投入自有资金，而是由被吊销营业执照的企业法人自行筹集注册资金，挂靠于上级主管部门或开办单位的，只要其自有资金与注册资金相符，筹集的注册资金符合法律规定，并且具备了企业法人设立的其他条件的，应当认定其为具备法人资格，以其财产独立对外承担民事责任。该企业未投入资金，或投资未达到规定数额，或不具备法人设立其他条件的，应当认定其不具备法人资格，由上级主管部门或开办单位承担全部民事责任。
4、企业法人被吊销营业执照后开办者、股东为规避债务，长期不依法清算，致使债权人的债权无法实现时，该企业法人的投资者、开办者、股东应承担侵权责任。企业法人因经营不善，不参加工商行政管理部门年检，工商部门以该企业法人两年不年检为由吊销其营业执照，该企业的开办者或股东没有及时依法组织清算组进行清算，使清算人的债权难以实现。笔者认为，这种情况由于企业法人的开办者或股东违反了“依法清算”这一法定义务直接给债权人造成了实际损害，符合侵权行为的构成要件，即：（1）股东或开办者有违法行为（不作为的方式）；违反了《民法通则》第47之规定；（2）有损害事实；债权人的债权无法实现；（3）企业法人的开办者、股东主观上有过错；（4）开办者、股东的违法行为与债权人的损害事实之间有因果关系。因此笔者认为，应当认定股东或开办者对债权人构成侵权，承担侵权责任。尽管被吊销营业执照的企业法人的开办者、股东与债权人之间没有直接的法律关系，但是，由于开办者、股东不履行法定义务，主观上有过错，在找不到被吊销营业执照的企业法人的经营者或财产时，应先行对债权人的债权给予补偿，然后对被吊销营业执照的企业法人进行追偿。
    
七、吊销企业营业执照现象的制度防范
    吊销企业营业执照的现象大量发生、企业被吊销营业执照后不被清算的情形屡屡出现，随之出现的诸如破坏信用、扰乱市场秩序、增加交易成本以及侵害债权人利益等种种弊端。前文对吊销企业法营业执照所带来的相关问题的研究，所寻求的正是对这些已经发生或者正在发生的问题的解决。然而，这种解决只是“亡羊补牢”，不仅成本高、难度大，而且只能治标不能治本。因此，要从根本上解决吊销公司营业执照带来的相关问题，应进一步反思吊销公司营业执照产生问题的原因，并在此基础上通过加强制度建设，完善相关相关法律法规来加以防范。
    通过法律规范对企业投资者守法成本和不守法成本进行利益调整，是制度引导的基本路径，只有如此，才能真正实现制度对企业自愿选择被吊销营业执照现象大量产生的防范功能。
    1、降低守法成本，从而才能积极调动各方面因素，维持和不断促进企业的正常运转，进一步完善有关制度环节。如降低企业注册的法定资本额、简化工商年检程序、放宽对企业目的事业的限制等等，以延长企业寿命；同时，降低注销费用，简化清算程序，方便中小规模企业的清算。
2、提高违法代价。在对企业予以吊销营业执照的同时，必须对相关自然人如股东、经理等给予以限制经营权利、科以经济处罚等，使相关自然人迫于严重的违法代价，而自愿选择遵守法律。

结束语
    虽然吊销企业营业执照现象的大量产生和存在，只是社会主义市场经济发展过程中的阶段性产物，随着我国社会主义法律制度特别是公司法的不断发展和完善，今后这种现象必将大大减少。但是，也应清醒地认识到，现阶段被吊销营业执照企业的泛滥已经严重地破坏了社会信用基础，加重了市场交易的成本支出，不能及时规范吊销企业营业执照的相关行为，将直接冲击市场秩序的安全与稳定。


参考资料：
1、《法学大辞典》 中国政法大学出版社 1994年版 
2、北京高级人民法院《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见（试行） 北京市高级人民法院编〈疑难案例实务研究〉第2辑》
3、王妍《我国企业清算中的法律问题》、《当代法学》2002年第4期  赵东旭著《公司的注销与清算责任》、《人民法院报》2002年1月18日第三版
4、 李哲松著、吴日焕译《韩国公司法》中国政法大学出版社2000年地1版
5、李国光主编《经济审判指导与参考》2000年第2卷  法律出版社2000年版
6、曹士兵《关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后的饿诉讼问题》载最高人民法院经济审判庭编《经济审判指导与参考》（第2卷）法律出版社2000年版
7、最高人民法院《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）  载最高人民法院《民商审判指导与参考》2002年第1卷 法律出版社2002年版
8、《公司人格否认论》 蔡立东著  载于《民商法论丛》第2卷
9、《公司被吊销营业执照后的股东责任研究》 钱品石  发表于北大法律信息网